传销定罪的依据是什么（构成传销罪的五大要件）
传销的本意是传播销售。
从它的起源和本质来看，是一种商品销售的方式。
传销在我国的发展历程为“禁止-允许-禁止-允许直销，禁止传销，传销入罪”。
直销即单层次商品销售模式，由《直销管理条例》进行规范。传销即多层次商品销售模式，其法律后果依据《禁止传销条例》做出。
传销犯罪规定在刑法第二百二十四条之一。
从以上我国现行的法律法规来看，传销案件面临两种处罚结果，违反《禁止传销条例》面临行政处罚，违反刑法规定将面临刑事处罚。但行政条例和刑法规定的传销行为在基本形式上都是一致的，都表现为“拉人头、收入门费、层级返利”。那么两者的区别到底在何处？何时适用行政处罚，何时动用刑事手段？
仔细对比《禁止传销条例》与刑法条文的内容可以看出，两者的核心区别在于：传销行政违法行为有商品；传销犯罪没有商品。也就是说对于有商品的“经营型”传销适用行政处罚；对于没有商品的“诈骗型”传销动用刑事打击。通过是否有“商品”这个核心区别，便能够得到判断传销案件是否构罪的定罪标准：传销行政违法行为使用传销模式的目的是为了更多的销售商品，如果停止传销模式的运用，企业或项目本身不会崩盘，只是商品销售数量可能会降低，企业利润减少；传销犯罪没有“商品”支撑，如果停止发展人员，传销项目便无法继续，后加入者无法拿回自已的投资。
下面分别以两则案例来具体说明传销案件的定罪标准：
“华韬会”传销案被认定为行政违法行为。
基本案情：“华韬会”在销售食品、消毒用品、化妆品（青春解码粉、亿清源、谷金康、亿智源等）过程中，要求加入者缴纳认购费用以购买上述商品，并提供身份证号、银行卡号、手机号以获得会员资格，同时获得发展其他人员加入的资格，通过既定的直推奖、对碰奖励制度，引诱鼓励加入者发展团队，并以下线团队人员的业绩为依据，计算和给付上线报酬，以此谋取非法利益。
河南省市场监管局通报，2017年1月1日至2018年10月31日，当事人在河南区域发展各级注册会员3760人，违法所得1301.62万元。
河南省市场监管部门认为，当事人的行为违反《禁止传销条例》第七条第(二)项、第(三)项的规定，构成组织领导传销行为，并责令当事人立即改正违法行为，给予当事人”没收违法所得1301.62万元，并处罚款200万元”的行政处罚。
“华韬会”虽然在经营过程中，采取了“拉人头”“缴纳入门费”以及“层级返利”的方式，但是其实质仍是一种经营行为即以销售食品、消毒用品、化妆品为目的，其公司的利润来源是销售商品，而不是新加入者缴纳的入门费。换言之，即使“华韬会”不采取传销方式销售，后续没人新的人员加入，其公司仍可继续进行，而不会崩塌。因此，“华韬会”的经营模式是传销行政违法，而非犯罪。
“华韬会”是以物传销，而非传销犯罪的以人传销，其目的不是为了逐级地抽取下线的资金，骗取他人财物，而是以销售商品为目的。
反观最高人民检察院发布的传销犯罪指导案例“叶经生等组织、领导传销活动案”，行为人传销活动没有真实商品销售的，而是以此骗取他人财物。
叶经生等人被认定为传销犯罪。
案件基本情况：金乔网是以上线经销商会员推荐并缴纳保证金成为经销商上会员，无需购买商品，只要发展下线经销商，根据直接或者间接发展下线人数获得推荐奖金，晋升级别为股权会员，享受股权分红。
会员或者消费者购物消费满120元以上，向宝乔公司支付消费金支付消费金额10%，即可注册成为返利会员参与消费额双倍返利，可获一倍现金返利和一倍的金乔币（虚拟电子货币）返利。
金乔网在全国各地设立省、地区、县（市、区）三级区域运营中心，各运营中心设区域代理，由经销商会员负责本区域会员的发展和管理，享受区域范围内不同种类业绩一定比例的提成奖励。
在本案中，上线会员通过发展下线人员获取利益，组成了会员、股权会员、区域代理等层级，以推荐的人数作为发放佣金的依据是直接以发展的人员数量作为计酬依据，区域业绩及返利资金主要取决于参加人数的多少，实质是指以发展人员的数量作为提成奖励及返利的依据，这是纯粹的拉人头而没有任何商品进行支撑。
叶经生的案件表明了金乔网没有实际商品，没有实质性的经营活动，其利润及资金的真实来源系后加入人员缴纳的费用。如果没有新的人员加入，根本不可能维持其“经营活动”的运转，符合传销活动骗取财物的本质特征。
因此，在认定传销活动罪与非罪时，认定传销活动是否有真实商品，以及是否以销售商品为目的成为关键。若要在案件中论证上述内容，则应以刑法以及司法解释规定为基础，结合传销活动的商品使用价值，价格，商品市场贴合度，退出机制以及退换货地制度等内容综合判断，具体如下。
1.具有实际商品，并非行为人虚构某种概念，或者根本没有任何商品实物；
2.商品的质量能否得到保障，商品是否为物有所值；
3.商品是否已交付给会员，以及会员是否会实际使用；
4.判断经营中，是销售商品还是兜售盈利方式；
5.有无恰当、合适的退出机制和退换货制度；
传销活动若涉嫌行政违法，其获利主要方式是以销售货物或者提供服务得以实现。因此，若传销活动中商品具有实际使用价值，会员真实消费，价格符合市场，并具有合理的退出机制和退换货制度，计酬依据是以实际销售商品或者提供服务，即使经营活动符合拉人头、缴纳入门费等基本特征，那么这种传销活动也只是行政违法，而非犯罪。
随着网络发达以及虚拟货币等新生事务的出现，传销犯罪的表现的形式也越来越多样，但是办案机关应当审查传销案件的实质要件，并以此判断传销行为是否构成犯罪，而不能仅看传销活动的外在表现形式便草率入罪。辩护律师在办理传销案件，更应依据案件事实以及法律规定对办案机关指控行为人的证据及观点进行详尽分析，以便为行为人争取好的案件效果。
