便利店代理下注地下六合彩构成赌博罪
赌博系为我国法律所禁止的非法行为，但此类违法行为屡禁不止。因紧邻港澳，地下六合彩是在广东地区较为普遍的一种赌博方式。地下六合彩的最低一层级下注代理是遍布大街小巷的便利店，在一些城乡结合部、工厂厂区尤其多。在司法实践中，从事地下六合彩的相关组织、代理行为，达到一定金额即构成犯罪，既有定赌博罪的，也有定开设赌场罪的。有时候司法机关对到底定何罪也有困惑，笔者曾代理的一宗涉代理下注六合彩的案件，公安机关以开设赌场罪立案刑拘，后检察院改为赌博罪。
我国《刑法》第三百零三条规定：【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
笔者以“六合彩”为全文关键词，以“赌博罪”为裁判结果为关键词，检索近三年内全国范围内刑事判例，共2514件，其中广东省1160件；以“六合彩”为全文关键词，以“开设赌场罪”为裁判结果为关键词，检索近三年内全国范围内刑事判例，共2087件，其中广东省774件。总体来看，涉六合彩犯罪还是以赌博罪定性为多。笔者再多添加“便利店”、“士多店”等关键词检索时，以赌博罪定性的案件更是数倍于开设赌场罪，但鉴于此种检索方法可能较多误差，就不展示具体数据。
笔者认为，对地下六合彩的相关犯罪行为如何定性，应当对直接与地下六合彩庄家组织（网站）直接对接的高级别代理等核心人员应该开设赌场罪，对于低级别代理，特别是不跟网站对接的而是与上线代理对接的人员，以赌博罪定罪处罚更为妥当。这样做更加符合刑法的谦抑性原则，能有效避免了重刑思想，这也有相应的依据：
2005年最高检法律政策研究室发布了办理赌博刑事案件司法解释解读，其中明确指出：实践中为赌博网站担任代理的情况较复杂，有总代理、有一级、二级、三级代理等，有的代理接受投注的注数和人数很多，有的却不多，但无论担任哪一级代理，无论接受投注的注数和人数多少，只要以营利为目的，为赌博网站担任代理，接受投注，就属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。需要说明的是，对于何谓“以赌博为业”，高法曾于1985年对“以赌博为业”做出过具体界定，本《解释》不用再作重复解释。
最高人民法院研究室刑事处祝二军在中国人大网刊发的《解读两高关于赌博罪的司法解释》一文中阐述：如果行为人既没有建立赌博网站，也没有为赌博网站担任代理，则不能认定其开设赌场；如果行为人符合《解释》第一条规定的前三项标准之一，则应认定为聚众赌博，否则不构成赌博罪。
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